Pubblicità ingannevole e comparativa: il nuovo regolamento AGCM

In data 7 gennaio 2015 è stato pubblicato sul sito dell’AGCM la bozza del nuovo “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie” (di seguito “Regolamento AGCM”) in relazione al quale vi è la possibilità, nei trenta giorni successivi alla pubblicazione, di far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni.

La nuova bozza ha lo scopo di consolidare un nuovo testo del Regolamento AGCM con le previsioni di cui agli articoli 29 e ss. del D.lgs. 26 marzo 2010 n. 59 relative al divieto di discriminazioni fondate sulla nazionalità o sul luogo di residenza del destinatario del servizio offerto.

Con riferimento alle istruttorie volte ad accertare le violazioni dei “diritti dei consumatori nei contratti”  e le violazioni del “divieto di discriminazione” il Regolamento AGCM si limita a richiamare le disposizioni di cui al neo introdotto art. 20 ter (e, dunque, le norme ivi individuate, già applicate alle pratiche commerciali scorrette), “in quanto compatibili”.

Bisogna porsi al riguardo, innanzitutto, un interrogativo in relazione alla previsione o meno di un illecito amministrativo autonomo in merito a tali ipotesi.

In caso di risposta positiva, dovrebbe concludersi che la fattispecie di violazione sanzionabile dall’AGCM è integrata anche in mancanza dei requisiti di ripetizione, diffusione o idoneità della condotta ad alterare il comportamento del consumatore medio. Verrebbe cioè dato un public enforcement diretto a proteggere il consumatore, in sede amministrativa, anche contro il singolo comportamento illecito del professionista che non abbia le caratteristiche di ripetitività sottese al concetto stesso di “pratica”.

In caso di risposta negativa tali violazioni dovrebbero invece essere ricondotte nell’alveo delle pratiche commerciali scorrette. In questa seconda ipotesi, laddove si configuri nel caso specifico una violazione singola del divieto di discriminazione, inerente uno specifico consumatore, non si avrà competenza dell’AGCM, ma del solo giudice ordinario.

Il vantaggio evidente di tale soluzione, a mio parere, da prediligere, sarebbe anche quello di evitare che un medesimo comportamento sia sanzionato più volte (ad esempio, come pratica commerciale scorretta e come violazione dei diritti dei consumatori nei contratti).

L’art. 66 del Codice del Consumo non mi pare che consenta di concludere, con certezza, a favore dell’una o dell’altra ipotesi, per cui occorrerà comunque attendere le decisioni dell’AGCM sul punto.

Tali valutazioni dovrebbero essere assunte nella fase pre-istruttoria di cui all’art. 5 e portare eventualmente, laddove l’AGCM ritenga che non vi siano i presupposti per l’attivazione dei suoi poteri, ad un’archiviazione per inapplicabilità della normativa di riferimento (lettera b).

Identici provvedimenti pre-istruttori dovranno essere assunti laddove l’AGCM ritenga di non ravvisare una pratica commerciale scorretta ritenendo invece “ferma la competenza delle Autoritàdi regolazione ad esercitare i propri poteri” ai sensi dell’art. 27 comma 1 bis del Codice del Consumo.

Noto come in tale fase pre-istruttoria non sia prevista la partecipazione delle citate Autorità posto che l’art. 16, comma 5, del Regolamento AGCM pospone la richiesta dei pareri alla chiusura dell’attività istruttoria.

Ove vi sia dissonanza tra AGCM ed Autorità regolatorie circa la competenza esclusiva dell’Antitrust, essa verrà dunque rilevata solo ex post, dopo l’intera istruzione della procedura davanti all’AGCM (in sede di rilascio del parere) od, addirittura, dopo la chiusura della stessa intervenuta in fase pre-istruttoria, prima dell’interlocuzione con l’autorità regolatoria.

È evidente che in tale contesto non possono essere escluse diatribe sulle competenze delle diverse autorità, come peraltro già avvenuto in passato.

L’unica soluzione a tale potenziale conflitto è data dall’art. 27, comma 1 bis del Codice del Consumo, il quale prevede che  “le Autorità possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”.

In tale contesto sarebbe, dunque, auspicabile una individuazione descrittiva della categorie di condotte rilevanti e delle soluzioni di eventuali contrasti di potere tra l’AGCM e le altre autorità regolatorie. Tali linee guida risulterebbero preziose anche per gli operatori consentendo una valutazione più precisa di quelli che potranno essere gli orientamenti applicativi delle decisioni dell’AGCM sul punto.

Altro aspetto che potrebbe determinare un possibile conflitto tra Autorità è offerto, come emerge già dai primi commenti della dottrina, dall’esenzione prevista dall’art. 47, ultimo comma, del Codice del Consumo per gli acquisti fuori dai locali commerciali o nei contratti a distanza che siano di modico valore (inferiori a cinquanta euro). Per essi non troverebbe applicazione l’art. 67  del Codice del Consumo e non vi sarebbe dunque competenza a decidere dell’AGCM.

Si creerebbe così una competenza differenziata sulla base del valore. Si può pensare ad esempio a servizi come quelli “a sovrapprezzo” (i servizi ludici e/o informativi erogati tramite telefoni fissi e/o mobili ) dove avremmo la competenza dell’AGCM laddove il corrispettivo sia inferiore a 50 euro, dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni se superiore.

In questo contesto si può immaginare che anche le scelte commerciali degli operatori siano “guidate” da tale differente scenario e dalla previsione, o meno, di sanzioni afflittive da parte dell’Autorità competente in caso di violazioni accertate.

Un’ultima annotazione con riguardo al disposto dell’art. 20 ter il quale prevede che le istanze di intervento per violazione del divieto di discriminazione, se rivolte direttamente all’AGCM saranno irricevibili, dovendo essere preventivamente trattate, ed auspicabilmente risolte, dal Centro Europeo per i consumatori per l’Italia la cui competenza era già stata prevista dal suindicato decreto n. 59/2010.

Tale previsione è, a mio parere, opportuna in ottica di deflazione dei carichi di lavoro già ad oggi gravanti sull’AGCM e nella logica di favorire la definizione stragiudiziale delle vertenze.