Depenalizzazione e reati di intermediazione illecita di manodopera: conseguenze pratiche sul piano sanzionatorio

Con il via libera ai decreti sulla “depenalizzazione”, pubblicati in Gazzetta Ufficiale il 22 gennaio 2016 e in vigore a partire dal 6 febbraio (Decreti Legislativi 7/2016 e 8/2016), il Governo ha ristretto l’area del penalmente rilevante, nel dichiarato intento di riconsegnare alla sanzione penale i caratteri dell’extrema ratio e nella prospettiva di deflazionare il sistema penale sostanziale e processuale; l’obiettivo è stato perseguito – in ossequio ai criteri fissati dalla delega parlamentare – da un lato, trasformando alcune fattispecie in illecito amministrativo, dall’altro, abrogandone altre e introducendo corrispondenti sanzioni civili pecuniarie aggiuntive rispetto al risarcimento del danno.

Sotto il primo profilo, la scelta è stata quella di introdurre una clausola di depenalizzazione che incide sulle fattispecie non presenti nel codice penale (“Non costituiscono reato e sono soggetto a sanzione amministrativa (…) tutte le violazioni per le quali è prevista la sola pena della multa o dell’ammenda”), integrata da un nutrito elenco di materie espressamente escluse da tale ambito operativo, e accompagnata da una depenalizzazione “nominativa” relativa ad un elenco tassativo di reati contenuti nel codice penale.

Nell’area del depenalizzato, in assenza di un’espressa esclusione, rientrano anche le fattispecie disciplinate dall’art. 18 del D.lgs. 276/2003 punite con la sola pena pecuniaria e, in particolare, i reati (denominati di “interposizione illecita” dall’art. 84 co. 2 d.lgs. 276/2003) di “appalto illecito” e di “distacco illecito” (art. 18 co. 5-bis, in relazione, rispettivamente, all’art. 29 co. 1 e all’art. 30 co. 1). Tali ipotesi di reato, prima dell’intervento in esame, nella loro forma base erano punite con l’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione; nell’ipotesi di sfruttamento di minori, la pena era (e resta) dell’arresto fino a 18 mesi oltre all’ammenda aumentata fino al sestuplo (a seguito della riforma, infatti, l’ipotesi aggravata appena menzionata diventa l’ipotesi base di reato, cfr. art. 1 co. 2).

Quali sono le conseguenze pratiche della depenalizzazione e contestuale trasformazione dei reati in esame in illecito amministrativo?

Le prime ricadute riguardano i metodi di quantificazione della sanzione. L’art. 1, co. 5 del Decreto individua tre gruppi di reati puniti con multa/ammenda non superiore nel massimo a 5.000 euro il primo, a 20.000 euro il secondo, ovvero superiore a 20.000 euro il terzo; ad essi corrisponde ora una sanzione amministrativa compresa, rispettivamente, tra 5.000 e 10.000 euro; tra 5.000 e 30.000 euro; ovvero tra 10.000 e 50.000. Il co. 6 della norma in commento, inoltre, stabilisce che, per le pene pecuniarie “proporzionali” la “somma dovuta è pari all’ammontare della multa o dell’ammenda, ma non può in ogni caso essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000”.

La pena pecuniaria prevista dal citato art. 18 co. 5-bis ricade in questa seconda ipotesi trattandosi di pena proporzionale c.d. impropria (o eventualmente proporzionale) ai sensi dell’art. 27 c.p., poiché per essa, non solo non è fissato un limite massimo, ma è stabilita una base di calcolo fissa e la quantificazione concreta della pena viene effettuata sulla base di un coefficiente di moltiplicazione legato al numero di lavoratori impiegati e dei giorni effettivi di impiego.

Alla luce del criterio fissato dal decreto, pertanto, si pone il problema di stabilire come si atteggia la sanzione penale calcolata sulla base del numero dei lavoratori e dei giorni lavoro.

Si pensi al caso in cui, in ipotesi, il soggetto agente abbia impiegato, in violazione della norma in commento, un solo lavoratore per un periodo di dieci giorni. Sulla base della “vecchia” disciplina l’ammenda sarebbe stata pari a euro 500 (50 euro x un lavoratore x 10 giorni lavorativi). Per la medesima violazione oggi verrebbe irrogata una sanzione amministrativa fino a euro 50.000, comunque non inferiore a euro 5.000.

Pensiamo invece al caso opposto in cui l’agente impieghi un numero elevato di lavoratori per un periodo di tempo esteso. Nella prassi concreta si riscontrano casi in cui vengono contestate violazioni che arrivano fino a parecchie centinaia di migliaia di euro. Applicando i medesimi principi, si deve ritenere concretamente irrogabile una sanzione amministrativa complessivamente non superiore a euro 50.000.

Questa conclusione, per quanto iniqua, sembra potersi evincere sia dell’esegesi dell’art. 18 co. 5-bis, sia da un’interpretazione sistematica.

Sotto il primo profilo, deve rilevarsi che l’art. 18 co. 5-bis disciplina, secondo la giurisprudenza dominante e la dottrina, un reato permanente (da ultimo Cass., Sez. III, 17-06-2015, n. 25313 secondo cui “Il reato di appalto illecito di manodopera di cui al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 18, comma 5 bis, come reso palese dal testo della relativa fattispecie incriminatrice (che fa riferimento ai lavoratori “occupati” e quantifica la sanzione tenendo conto di “ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione”), è di natura permanente e si consuma nel luogo e per tutto il tempo in cui viene effettivamente disimpegnata l’attività lavorativa”), ossia un reato unico, perfetto già nel momento in cui si realizza la condotta tipica ed eventualmente l’evento, ma che non si esaurisce finché permane la situazione antigiuridica. La sanzione da applicare sarà una sola, da quantificarsi, nel caso di specie, considerando in concreto il numero di lavoratori e i giorni lavoro. Prima della riforma, il calcolo era di natura meramente matematica (n. di lavoratori x n. giorni/lavoro) e, non essendo previsto alcun limite massimo di pena, poteva raggiungere cifre considerevoli. Anche oggi la sanzione amministrativa concretamente irrogabile varia sulla base dei predetti parametri, ma, diversamente da prima, è fissata una cornice edittale, uno spazio invalicabile entro cui deve muoversi l’autorità amministrativa per quantificare la sanzione, con un limite massimo di euro 50.000.

Sotto il profilo sistematico, si osserva che in altri casi il legislatore è intervenuto nel passato depenalizzando reati puniti con pene pecuniarie proporzionali improprie, come quelle in esame: nei casi in cui ha inteso mantenere tale approccio sanzionatorio anche a seguito della depenalizzazione, l’ha fatto espressamente. Si pensi ad esempio al reato di impiego di sostanze non consentite nella produzione di vino, reato punito, oltre che con la reclusione, anche con la multa di £ 300.000 per ogni quintale o frazione di quintale di vino sofisticato (art. 76, co. 1, D.P.R. n. 162/1965, reato dapprima depenalizzato per effetto del D.Lgs. 507/1999, successivamente abrogato e ridisciplinato dalla L. n. 82/2006, che ha mantenuto il medesimo approccio proporzionale nonostante la trasformazione in illecito amministrativo). Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.

Nel procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative previste dal decreto in esame, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 8/2016, dovranno applicarsi, in quanto compatibili, le norme contenute nelle sezioni I e II del capo I della L. 1981/689.

L’autorità competente a ricevere il rapporto e ad irrogare la sanzione, ai sensi dell’art. 7 del Decreto, è quella prevista dalla legge che disciplina la violazione. Nel caso che ci interessa, pertanto, tale competenza sarà affidata alle Direzione Territoriale del Lavoro, ossia all’articolazione periferica del Ministero del Lavoro e delle Politiche Agricole.

L’art. 8 del Decreto, derogando al principio di legalità fissato dall’art. 1 L. 689/1981, stabilisce espressamente che le sanzioni amministrative ivi introdotte si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del Decreto stesso, purché il procedimento penale non sia già stato definito con sentenza o decreto penale irrevocabili. In quest’ultimo caso, è previsto che il giudice dell’esecuzione revochi la sentenza o il decreto, dichiarando che il fatto non è più previsto dalla legge come reato, adottando i provvedimenti conseguenti. Inoltre è stabilito che, in ogni caso, per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore del decreto, la sanzione amministrativa non potrà essere superiore al massimo della pena originariamente inflitta per il reato.

Il Decreto (art. 9) si occupa altresì di disciplinare la fase di trasmissione degli atti all’autorità amministrativa per l’eventualità che in relazione ai medesimi fatti sia già pendente un procedimento penale, stabilendo il principio generale che ciò debba avvenire entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del Decreto stesso (co. 1) , salvo che il reato risulti prescritto o estinto per altra causa alla medesima data e precisando che:

1. se l’azione penale non è ancora stata esercitata alla data di entrata in vigore del Decreto, la trasmissione è disposta dal PM che provvede ad annotarla sul registro delle notizie di reato. Qualora il reato si estinto per qualsiasi causa, il PM formulerà richiesta di archiviazione;
2. se l’azione penale è già stata esercitata alla medesima data, il giudice – se l’imputato o il PM non si oppongono – pronuncia in camera di consiglio sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato, e dispone la trasmissione degli atti alla competente autorità amministrativa.

Il termine di 90 giorni stabilito dall’art. 9 co. 1 è sprovvisto di sanzione, sicché deve essere considerato meramente ordinatorio.

Ai sensi del successivo comma 4 dell’art. 9, l’autorità amministrativa deve notificare gli estremi della violazione ai soggetti interessati:

1. entro 90 giorni, se gli interessati sono residenti nel territorio della Repubblica;
2. entro 360 giorni, se residenti all’estero.

Tale termine, per espressa previsione normativa, inizia a decorrere dalla data di ricezione degli atti trasmessi dall’Autorità Giudiziaria.

Atteso il rimando alla L. 689/1981, e in essenza di deroghe espresse, deve ritenersi applicabile l’art. 14, u.c. in base al quale: “L’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto”.

Ai sensi dell’art. 9, co. 5, del decreto sulla depenalizzazione, inoltre, entro 60 giorni dalla notifica della violazione l’interessato è ammesso al pagamento in misura ridotta, pari alla metà della sanzione, oltre alle spese del procedimento.

Il decreto, infine, stabilisce espressamente che il pagamento della sanzione determina l’estinzione del procedimento.

Qualora non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, e stante il rinvio alla disciplina dettata dalla L. 689/1981, il funzionario che ha accertato la violazione, ai sensi dell’art. 17 della citata Legge, dovrà presentare rapporto (con la prova dell’avvenuta notificazione) all’ufficio periferico cui sono demandati i compiti del Ministero nella cui competenza rientra la materia a cui si riferisce la violazione (nel nostro caso, Direzione Provinciale del Lavoro). Entro 30 giorni dalla notifica della violazioni, gli interessati possono far pervenite scritti difensivi/documenti all’autorità competente a ricevere il rapporto, chiedendo eventualmente di essere sentiti.

L’autorità competente, sentiti gli interessati che ne abbiamo fatto richiesta ed esaminati i documenti/scritti difensivi, se ritiene fondato l’accertamento, determina, con ordinanza motivata, la somma dovuta e ne ingiunge il pagamento all’interessato, il quale entro 30 giorni deve effettuare il pagamento; diversamente, emette ordinanza di archiviazione comunicandola all’organo che ha redatto il rapporto (art. 18).

Ai sensi dell’art. 22 L. 689/1981, contro l’ordinanza che ingiunge il pagamento della violazione, gli interessati possono proporre opposizione dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria.

L’opposizione è regolata dall’art. 6 D.lgs. 150/2011 il quale, a sua volta, stabilisce l’applicabilità del rito del lavoro. L’atto deve essere proposto davanti al giudice di pace del luogo ove è stata commessa la violazione ad eccezione delle opposizione relative a violazioni in materia, tra l’altro, di tutela del lavoro, igiene sui luoghi di lavoro e prevenzione degli infortuni, per le quali la competenza spetta al Tribunale e a violazioni per le quali è prevista una sanzione superiore nel massimo a euro 15.493 (tra le quali, dunque, sulla scorta di quanto specificato sopra, rientrano le violazioni dell’art. 18 co. 5-bis D.lgs. 276/2003).

Il ricorso, a pena di inammissibilità, deve essere presentato (anche a mezzo del servizio postale) entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento. Nel giudizio di opposizione, l’opponente e l’autorità che ha emesso il provvedimento possono stare in giudizio personalmente; se l’opponente (o un suo difensore) non si presenta senza addurre legittimo impedimento, il giudice convalida con ordinanza appellabile il provvedimento opposto, salvo che l’illegittimità del provvedimento non risulti dalla documentazione allegata all’opposizione.

Il giudice accoglie l’opposizione quando le prove circa la responsabilità dell’opponente non sono sufficienti; in caso contrario, il giudice, con sentenza può confermare l’atto opposto oppure annullarlo in tutto in parte o modificarlo anche solo in relazione all’entità della sanzione dovuta (ma in ogni caso non inferiore al minimo edittale).