Una panoramica delle novità di cui al decreto legge N. 118 del 24 Agosto 2021

Il recente Decreto Legge n. 118 del 24 agosto 2021 (il “Decreto Legge”) ha introdotto nuove e significative misure finalizzate al sostegno delle imprese in crisi nel contesto emergenziale provocato dalla pandemia.

Di seguito, una panoramica delle principali novità, alcune delle quali radicalmente innovative, altre invece destinate ad innestarsi sulla Legge Fallimentare vigente in attesa dell’entrata in vigore del Codice della Crisi di Impresa, entrata in vigore rinviata al 16 maggio 2022 al fine di consentire l’adeguamento degli istituti ivi previsti alle disposizioni di cui alla Direttiva UE 1023/2019.
Fanno eccezione le misure di allerta, per le quali il rinvio è stato disposto al 31 dicembre 2023 tenuto conto delle conseguenze negative che ne sarebbero derivate, in caso di applicazione immediata, nel contesto di crisi pandemica in cui ci troviamo.

LA NUOVA COMPOSIZIONE NEGOZIATA PER LA SOLUZIONE DELLA CRISI DI IMPRESA

Una delle principali novità è rappresentata dall’introduzione di un istituto del tutto inedito nel nostro ordinamento, ossia la c.d. “composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa”.

Presupposti e modalità di accesso

A partire dal 15 novembre 2021, ai sensi dell’art. 2 del Decreto Legge, l’imprenditore commerciale o agricolo in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendano probabile la crisi o l’insolvenza può chiedere al segretario generale della Camera di Commercio del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale la nomina di un esperto indipendente, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa stessa.
L’istanza di nomina dell’esperto potrà essere presentata unicamente in via telematica tramite apposita piattaforma accessibile agli imprenditori iscritti presso il Registro Imprese attraverso il sito istituzione di ciascuna Camera di Commercio.
Sulla predetta piattaforma sarà disponibile anche (i) una lista di controllo particolareggiata volta a fornire indicazioni operative per la redazione del piano di risanamento e (ii) un test pratico di “autodiagnosi” per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento da parte dell’imprenditore e dei propri professionisti.
L’esperto – nominato da apposita Commissione costituita presso le Camere di Commercio che attingerà ad un elenco cui potranno accedere commercialisti, avvocati, soggetti con esperienza qualificata – oltre ad avere specifici requisiti di professionalità nel settore delle ristrutturazioni aziendali e della crisi di impresa, dovrà avere requisiti di indipendenza e operare in modo riservato allo scopo di agevolare le trattative tra imprenditore, creditori ed eventuali altri interessati al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio in cui versa l’impresa, anche attraverso il trasferimento dell’azienda e/o di parte di essa.
Il presupposto oggettivo della composizione negoziata è rappresentato da quelle situazioni di squilibrio patrimoniale, economico o finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza dell’imprenditore. Della composizione negoziata possono, dunque, avvalersi imprenditori in una situazione di temporanea difficoltà (pre-crisi), ma anche imprenditori in stato di insolvenza probabile (concetto che, di fatto, coincide con la nozione di crisi ai sensi del Codice della Crisi di Impresa), purché essa sia reversibile.
Dal punto di vista soggettivo, l’accesso alla composizione negoziata è, come detto, consentito agli imprenditori commerciali o agricoli.
È, inoltre, espressamente consentito l’accesso anche:

• alle imprese sotto soglia e, in tal caso, l’istanza può essere presentata, ai sensi dell’art. 17, all’organismo di composizione della crisi oppure al segretario generale della Camera di Commercio;
• a più imprese appartenenti al medesimo gruppo, intendendosi per tale, ai sensi dell’art. 13, l’insieme delle società, delle imprese e degli enti – aventi sede legale nel territorio dello Stato – che esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica.

Come anticipato, la composizione negoziata si apre su base volontaria, su iniziativa del solo imprenditore, pur con la precisazione che, in base all’art. 15, l’organo di controllo – dunque, per gli imprenditori costituiti in forma societaria – segnala agli amministratori, in forma scritta e in modo motivato, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza. In tal caso, l’organo amministrativo è tenuto a riferire entro 30 giorni in ordine alle iniziative intraprese. È, dunque, stato previsto un meccanismo di allerta interna soft.
La domanda dovrà essere corredata da: (i) gli ultimi tre bilanci (ii) una relazione chiara e sintetica sull’attività esercitata recante un piano finanziario per i successivi 6 mesi e le iniziative industriali che si intendono adottare (iii) l’elenco dei creditori (iv) una dichiarazione sulla pendenza di ricorsi per la dichiarazione di fallimento (v) il certificato unico dei debiti tributari, contributivi e dei premi assicurativi (vi) un estratto della Centrale dei Rischi. Nel caso di composizione negoziata di gruppo, a tali documenti si aggiunge una relazione contenente informazioni analitiche sulla struttura del gruppo e il bilancio consolidato di gruppo, ove redatto.

Gestione dell’impresa e ruolo dell’esperto

L’esperto avrà a disposizione 180 giorni – termine prorogabile su accordo tra le parti – per individuare una soluzione adeguata per il superamento della situazione di crisi in cui versa l’impresa nel contraddittorio tra le parti.
Nel caso in cui non detta soluzione non venisse individuata, l’incarico si considera concluso: in tal caso, così come nel caso in cui l’esperto non ravvisasse sin dall’inizio una concreta prospettiva di risanamento, non è in ogni caso preclusa l’apertura di una procedura concorsuale in sede giudiziale. Ove, invece, fosse pendente un’istanza di fallimento, la relativa sentenza potrà essere pronunziata solo a decorrere dalla conclusione negativa delle trattative, ovvero, dall’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata.
Al termine dell’incarico, l’esperto redige una relazione finale che inserisce nella piattaforma telematica e comunica all’imprenditore, oltre che al Giudice in caso di concessione delle misure protettive e cautelari di cui infra, il quale ne dichiara cessati gli effetti. Nella predetta relazione, l’esperto dovrà valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento.
Nel corso delle trattative, l’imprenditore, essendo in bonis, mantiene tutti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione. Tuttavia, nel caso in cui sussista probabilità di insolvenza, egli è tenuto a gestire l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività.
Se la condotta gestoria è libera, l’imprenditore deve, tuttavia, rapportarsi all’esperto per quanto concerne il compimento di atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti.

L’art. 9, comma 2, prevede, infatti che l’imprenditore informi previamente, per iscritto, l’esperto ai fini del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonché dell’esecuzione di pagamenti che non siano coerenti rispetto alle trattative e alle prospettive di risanamento. Ove l’esperto ritenesse che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risanamento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo. L’imprenditore resta libero di compiere, o meno, l’atto anche a fronte del dissenso dell’esperto, tuttavia quest’ultimo può iscrivere il proprio dissenso nel Registro Imprese (iscrizione che diviene obbligatoria nel caso in cui l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori). L’iscrizione del dissenso ha effetti negativi in caso di concessione delle misure protettive (cfr. sul punto infra).
A fronte di tali vincoli volti a conferire garanzia di stabilità agli atti di straordinaria amministrazione compiuti dall’imprenditore, l’art. 12 prevede (i) l’esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto purchè coerenti con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento al momento in cui gli atti sono stati compiuti (fatta eccezione per gli atti di straordinaria amministrazione e per i pagamenti effettuati seppur a fronte dell’iscrizione del dissenso dell’esperto nel Registro delle Imprese) (ii) l’esonero da responsabilità penale per quanto concerne la bancarotta preferenziale e semplice con riferimento agli atti e ai pagamenti compiuti nel periodo successivo all’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto purché coerenti con l’andamento delle trattative e le prospettive di risanamento.
Gli esoneri predetti si estendono, peraltro, anche ai pagamenti e alle operazioni autorizzate dal Tribunale ai sensi dell’art. 10 di cui tratteremo in seguito.
Misure protettive e ulteriori strumenti a disposizione dell’imprenditore che accede alla composizione negoziata

In pendenza della composizione negoziata, l’imprenditore potrà:

• richiedere l’applicazione di misure protettive del patrimonio: ai sensi dell’art. 6, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva domanda (da presentarsi sempre in via telematica), l’imprenditore può domandare l’applicazione di misure protettive. Dal giorno della pubblicazione della predetta istanza, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari. Non sono, invece, inibiti i pagamenti (i quali, tuttavia, come visto, possono trovare il dissenso dell’esperto e tale dissenso incide sul regime revocatorio).

Sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori.

L’effetto cautelare sospensivo è automatico. Tuttavia, affinchè l’efficacia delle misure possa stabilizzarsi nel tempo necessario per condurre a termine le trattative, l’imprenditore deve richiedere:

• al Tribunale, con ricorso presentato lo stesso giorno corredato della documentazione di cui all’art. 7, la conferma o la modifica delle misure protettive e, ove occorra, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari, pena l’inefficacia delle misure con declaratoria del Tribunale;
• nonché, entro 30 giorni dalla pubblicazione dell’istanza di applicazione delle misure nel Registro Imprese, la pubblicazione nel Registro Imprese del numero di ruolo generale del procedimento instaurato avanti il Tribunale. In difetto, l’iscrizione dell’istanza è cancellata dal Registro Imprese.

A seguito dell’istanza al Tribunale, si apre un procedimento di natura cautelare nel contraddittorio tra l’imprenditore, i creditori nei confronti dei quali incidono le misure protettive e l’esperto, all’esito del quale il Tribunale stabilisce con ordinanza la durata delle misure protettive e dei provvedimenti cautelari, durata che potrà essere ricompresa tra 30 e 120 giorni (salva eventuale proroga sino a 240 giorni) e ferma, in ogni caso, la facoltà di revoca e/o abbreviazione da parte del Tribunale in qualunque momento qualora le misure non siano in grado di assicurare il buon esito delle trattative e/o appaiano sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori.

In ogni caso, la durata delle misure non può superare il termine della composizione negoziata, essendo destinate a cessare con il deposito della relazione finale dell’esperto (sia che sia stato raggiunto un accordo, sia che l’imprenditore abbia effettuato l’accesso a una procedura di composizione della crisi e/o dell’insolvenza prevista dal Decreto ovvero dalla Legge Fallimentare);

• dichiarare, nell’istanza con cui chiede le misure protettive, ai sensi dell’art. 8, che dalla pubblicazione della medesima istanza e sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli obblighi ex lege previsti a fronte della sussistenza di perdite rilevanti. In tal caso, la sospensione degli obblighi costituisce effetto diretto della dichiarazione dell’imprenditore – senza che la decisione del Tribunale circa la conferma, modifica o eventuale revoca delle misure protettive vi incida – ed è destinata a venire meno per effetto dell’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata o della conclusione delle trattative;
• richiedere al Tribunale, ai sensi dell’art. 10, previa verifica della funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, l’autorizzazione:
• a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 Legge Fallimentare, nel caso di successiva apertura di una procedura concorsuale, in tre distinte ipotesi:

1. finanziamenti prededucibili in generale
2. finanziamenti erogati dai soci

• finanziamenti contratti da una o più società appartenenti ad un gruppo che acceda alla composizione negoziata di gruppo ai sensi dell’art. 13 del Decreto Legge in esame;
• a cedere l’azienda o rami di essa senza gli effetti di cui all’art. 2560, 2 comma del Codice Civile – norma in forza della quale l’acquirente risponde dei debiti dell’azienda ceduta che risultano dai libri contabili obbligatori – fatta eccezione per i crediti da lavoro per i quali viene mantenuta la responsabilità solidale anche in capo all’acquirente. In tal caso, a differenza della Legge Fallimentare vigente in materia di concordato preventivo, il legislatore non ha previsto il ricorso a procedure competitive e a forme di pubblicità della relativa gara.

Gli atti autorizzati dal Tribunale conservano i propri effetti anche in caso di apertura di una procedura concorsuale prevista dalla Legge Fallimentare;

• ottenere, ai sensi dell’art. 11, la rinegoziazione dei contratti ad esecuzione continuata o periodica o differita – fatta eccezione anche in tal caso per i contratti di lavoro dipendente – quando la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa per effetto della pandemia da SARS-COV-2 mediante (i) accordo concluso, in buona fede, tra le parti con l’intervento dell’esperto, ovvero, in mancanza di accordo (ii) tramite istanza al Tribunale, il quale potrà rideterminare equamente le condizioni del contratto e per il periodo di tempo strettamente necessario e come misura indispensabile per assicurare la continuità aziendale.

Se il tribunale accoglie la domanda, l’equilibrio delle prestazioni è assicurato anche tramite il riconoscimento di un indennizzo a favore dell’altro contraente;

• non da ultimo, beneficiare, ai sensi dell’art. 14, di specifiche “misure premiali” in ambito tributario sino alla conclusione delle trattative, ossia della (i) riduzione degli interessi al tasso legale e delle sanzioni nella misura minima, (ii) nonché, previa istanza all’Agenzia delle Entrate sottoscritta anche dall’esperto, della rateazione fino ad un massimo di 72 rate mensili delle imposte relativamente alle somme non iscritte a ruolo per imposte sul reddito, ritenute alla fonte quale sostituto d’imposta, IVA, IRAP e relativi accessori.

I possibili esiti della composizione negoziata

Sono tre i possibili sbocchi della composizione negoziata:

1. le parti, con l’ausilio dell’esperto, individuano un accordo idoneo al superamento della situazione di pericolo di crisi o insolvenza. In tal caso, possono alternativamente:

• concludere un contratto con uno o più creditori, il quale, se ritenuto idoneo dall’esperto, nella propria relazione finale, ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni, consente all’imprenditore di beneficiare delle misure premiali di cui all’art. 14 di cui si è detto sopra. In assenza della predetta certificazione da parte dell’esperto circa l’idoneità dell’accordo raggiunto ad assicurare la continuità aziendale, il contratto avrà comunque effetti vincolanti tra le parti che l’hanno sottoscritto, mentre l’imprenditore non potrà beneficiare delle misure premiali;
• concludere una convenzione di moratoria ai sensi del nuovo art. 182octies Legge Fallimentare di cui infra;
• concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti del piano attestato di risanamento di cui all’art. 67, 3 comma, lett. d) della Legge Fallimentare, senza tuttavia la necessità dell’attestazione prevista dalla predetta norma;

2. l’imprenditore, all’esito delle trattative, può chiedere l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’attuale 182bis della Legge Fallimentare, ovvero l’accordo ad efficacia estesa introdotto dal nuovo art. 182septies della Legge Fallimentare o, ancora, l’accordo agevolato introdotto anch’esso dal nuovo art. 182novies della Legge Fallimentare di cui infra.
   Ove l’imprenditore intenda formalizzare un accordo ad efficacia estesa, se l’esperto dà atto nella propria relazione finale del raggiungimento dell’accordo, la percentuale dei consensi che permette di rendere l’accordo vincolante anche per i creditori non aderenti che appartengono alla medesima categoria è ridotta dal 75% al 60%;
3. infine, nel caso in cui le trattative non siano andate a buon fine e sussistano, tuttavia, ancora margini per la composizione della crisi, l’imprenditore potrà (i) redigere un piano attestato di risanamento ai sensi dell’art. 67, 3 comma lett. d) della Legge Fallimentare (in tal caso, accompagnato dalla relazione di un professionista attestatore) (ii) presentare una domanda di concordato preventivo nelle forme previste dalla Legge Fallimentare, ovvero, secondo le modalità di cui al concordato semplificato introdotto dall’art. 18 del Decreto in esame di cui si dirà infra o, ancora, accedere ad una delle altre procedure concorsuali previste dalla Legge Fallimentare (fallimento e/o amministrazione straordinaria).

Il nuovo concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio rappresenta, dunque, una delle possibili opzioni attivabili dall’imprenditore nel caso di esito negativo delle trattative. Trattasi di una radicale novità introdotta dal Legislatore: uno strumento più snello sia rispetto al concordato liquidatorio previsto nella Legge Fallimentare vigente, sia rispetto alla fattispecie di cui al Codice della Crisi di Impresa.

Ai sensi dell’art. 18 del Decreto Legge, l’imprenditore può, difatti, proporre un concordato liquidatorio semplificato a condizione che:

1. la composizione negoziata si sia conclusa senza che sia stato raggiunto un accordo con i creditori e senza che il debitore abbia potuto proporre un accordo di ristrutturazione e l’esperto certifichi quanto sopra nella propria relazione finale;
2. la proposta concordataria non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e che, quindi, i creditori non siano destinatari di una percentuale di soddisfacimento inferiore a quella che sarebbe ricavabile in caso di fallimento;

• sia assicurata un’utilità a ciascun creditore, anche non necessariamente in denaro (ad esempio, tramite la prosecuzione dei rapporti contrattuali in corso).

La domanda deve essere proposta entro 60 giorni dalla ricezione della relazione finale dell’esperto avanti il Tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale. Essa deve essere corredata dal piano di liquidazione e dai documenti già previsti dall’art. 161, lett. a) (aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa), b) (stato analitico ed estimativo delle attività ed elenco dei creditori), c) (elenco titolari diritti reali e personali sui beni del debitore) e d) (valore dei beni e creditori dei soci illimitatamente responsabili) della Legge Fallimentare (non è, in questo caso, richiesta l’attestazione del professionista attualmente prevista dal predetto art. 161, la quale risulta essere, di fatto, sostituita dalla relazione finale dell’esperto).
Il ricorso è oggetto di pubblicazione nel Registro Imprese e, a far data da detta pubblicazione, si producono gli effetti di cui agli articoli 111 (trattamento dei crediti prededucibili), 167 (spossessamento attenuato), 168 (divieto di azioni esecutive) e 169 della Legge Fallimentare.

A differenza della fattispecie “ordinaria”:

• possono accedere alla procedura in esame anche le imprese non fallibili dal momento che anch’esse, come visto, possono accedere alla composizione negoziata;
• non sussiste alcuna misura minima di soddisfacimento dei creditori chirografari in misura pari al 20% attualmente prevista dalla Legge Fallimentare (percentuale tenuta ferma anche nel Codice della Crisi di Impresa alla quale si aggiunge, tuttavia, sulla base della disciplina ivi prevista, un’ulteriore percentuale proveniente da risorse aggiuntive esterne che consenta di garantire un soddisfacimento maggiore di almeno il 10% la percentuale che sarebbe ricavabile in ipotesi di liquidazione fallimentare);
• non vi è alcuna fase deliberativa da parte del Tribunale in ordine all’ammissibilità della domanda da parte del Tribunale dal momento che l’imprenditore chiede direttamente al Tribunale l’omologazione del concordato, ferma restando la possibilità per i creditori di opporsi all’omologazione stessa sia per ragioni di legittimità che di merito;
• non è nemmeno prevista l’approvazione del concordato mediante il voto dei creditori (si tratta, dunque, di una fattispecie di c.d. concordato senza voto che innova profondamente rispetto alla tradizionale fattispecie concordataria dettata dalla Legge Fallimentare).

A fronte del deposito del ricorso, il Tribunale, acquisita la relazione e finale dell’esperto ed il suo parere con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed alle garanzie offerte, valutata la ritualità della proposta, nomina un ausiliario il quale è tenuto a rilasciare il proprio parere circa la proposta – parere che dovrà essere comunicato ai creditori unitamente alla relazione finale dell’esperto – e fissa l’udienza per l’omologazione.
Nella sostanza, la figura dell’ausiliario è assimilabile a quella del commissario giudiziale, stante il richiamo a detta figura contenuta nel comma 8 dell’articolo 18.
All’esito della predetta udienza, il Tribunale omologa con decreto il concordato e nomina un liquidatore giudiziale del patrimonio. Quest’ultimo, nel caso in cui il piano preveda la cessione dell’azienda o di specifici beni, è tenuto a dare esecuzione all’offerta, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato (non è, dunque, prevista l’apertura di un procedimento competitivo in senso proprio al pari dell’attuale art. 163bis della Legge Fallimentare).

LE MODIFICHE ALLA LEGGE FALLIMENTARE

Il Decreto Legge 118-2021 è poi intervenuto anche direttamente nella vigente Legge Fallimentare, novellando alcune norme, e introducendone di nuove, di fatto anticipando l’applicazione di disposizioni e istituti già previsti nel Codice della Crisi, rispetto al differimento di entrata in vigore di quest’ultimo, come detto ora prevista per il 16 maggio 2022.

Trattasi di disposizioni e istituti che, evidentemente, secondo la valutazione del Legislatore, possono giovare sin d’ora alle imprese in crisi, arricchendo da subito il novero degli strumenti di legge funzionali al risanamento della crisi. O, vedendola in altro modo, trattasi di disposizioni e istituti che, nell’incognita reale circa la effettiva o meno, futura, entrata in vigore del Codice della Crisi, il Legislatore ha inteso preservare dal (possibile, se non probabile) futuro oblio.
Senza pretesa di esaustività, si segnalano, tra le novità più rilevanti dal punto di vista sostanziale (cfr. per il dettaglio l’art. 20 del Decreto Legge), già applicabili alle domande di concordato e ricorsi per omologa di accordi di ristrutturazioni proposti a far data dal 25 agosto 2021, le seguenti.

1. Con riferimento al concordato preventivo

• sono state apportate due novelle all’art. 182 quinquies, tese ad estendere le facoltà concesse alla impresa debitrice in caso di concordato in continuità; novelle che invero arrecano ulteriori “crepe” alla stabilità del dogma della par condicio creditorum; in dettaglio:

1. è stata introdotta la previsione (in fine del 5° comma) che – nei concordati in continuità, appunto – il debitore possa richiedere l’autorizzazione al tribunale per il pagamento di debiti anteriori (cioè con causa/titolo antecedente al deposito della domanda di concordato) anche costituiti da retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Sino ad oggi, la possibile eccezione alla regola del divieto dei pagamenti ante, da autorizzarsi da parte del Tribunale, riguardava infatti i soli crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, di cui un professionista terzo attestasse la essenzialità per la prosecuzione dell’attività di impresa e la funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. Dal tenore letterale della nuova norma (che differisce sul punto dalla omologa norma contenuta nel CCII, cioè l’art. 100, co. 1), pare potersi ritenere (salvo emendamenti in sede di conversione) che – per ottenere l’autorizzazione al pagamento dei debiti anteriori costituiti da retribuzioni – non sia necessaria l’attestazione del professionista; certo è che l’impresa dovrà pur sempre argomentare e dimostrare, nel rivolgere all’Autorità Giudiziaria la istanza autorizzativa, che il pagamento dei lavoratori sia funzionale alla miglior soddisfazione dei creditori, criterio finalistico che – almeno secondo la costante interpretazione giurisprudenziale – impernia (o dovrebbe imperniare) ogni procedura di risanamento e composizione della crisi;
2. è stata introdotta la previsione (in questo caso, il contenuto della norma è il medesimo di cui all’art. 100, co. 2, CCII) che – sempre in caso di concordati in continuità aziendale – il debitore, anche successivamente al deposito della domanda di concordato o preconcordato, possa continuare a pagare le rate a scadere del contratto di mutuo ipotecario (con ipoteca iscritta su beni strumentali all’esercizio dell’impresa) –che costituiscono anch’esse, a tutti gli effetti, debiti anteriori (il cui pagamento è di norma vietato in ossequio al principio della par condicio)-, a condizione che il debitore sia adempiente rispetto alle proprie obbligazioni contrattuali, oppure che il tribunale lo autorizzi a pagare il debito per capitale e interessi scaduto alla data di presentazione della domanda di concordato. Incombe comunque, in questo caso, sul professionista attestatore il compito di asseverare che il credito garantito da ipoteca potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene a valori di mercato e che “il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori” (locuzione, questa, la cui interpretazione ed applicazione oggettiva risulta alquanto difficile, salvo limitarsi ad attribuire ad essa il medesimo significato riconducibile alla valutazione di mercato del bene ipotecato, tale per cui, se il bene ipotecato ha valore almeno pari al debito garantivo, il pagamento dell’ipotecario non lede i diritti degli altri creditori);

• con modifica puntuale all’art. 186 bis, secondo comma, lett. c), è stata portata da uno a due anni dalla omologa, la moratoria massima consentita al debitore concordatario (che proponga un piano in continuità) per il pagamento dei creditori privilegiati, pignoratizi e ipotecari, nel caso in cui non sia prevista a piano la liquidazione dei beni/diritti su cui insiste la garanzia. Nulla vieta, peraltro, anche alla luce della giurisprudenza già consolidata in materia, che il piano possa in astratto prevedere un tempo di soddisfacimento anche più lungo, ma in tal caso ai creditori privilegiati spetterà il diritto di voto sulla proposta.

1. Con riferimento agli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis (“Adr”)

• sono state inserite nell’ 182 bis precisazioni riguardanti: 1) il tempo massimo entro il quale l’amministrazione finanziaria e gli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie devono comunicare la loro (eventuale) adesione all’AdR; tempo fissato in novanta giorni dal deposito della “proposta di soddisfacimento”; occorrerà quindi, da parte del debitore, una manifestazione formale di “proposta di soddisfacimento” agli Enti, verosimilmente mediante notifica o deposito della proposta di accordo presso i competenti Uffici; 2) una disciplina più analitica relativa alla eventuale necessità per il debitore di apportare modifiche sostanziali al piano di ristrutturazione, e con esso all’attestazione, successivamente alla sottoscrizione dell’AdR, prima e/o dopo l’omologazione di quest’ultimo;
• l’ 182 septies è stato integralmente sostituito: la precedente norma, che consentiva al debitore di estendere alla minoranza di creditori bancari e finanziari non aderenti all’accordo gli effetti dell’AdR raggiunto con la maggioranza di essi, è stata sostituita da una norma che applica lo stesso principio – i.e. l’imposizione della volontà della maggioranza qualificata sulla minoranza – a tutte le tipologie di creditori, non solo quelle bancarie (“Accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa” è la nuova rubrica della norma). E’ previsto espressamente infatti che – previa suddivisione dei creditori in categorie, a seconda della omogeneità delle rispettive posizioni giuridiche e interessi omogenei, ed al ricorrere dei seguenti requisiti:
  • se tutti i creditori della categoria sono stati informati dell’avvio delle trattative tese alla ristrutturazione del debito e messi in condizione di parteciparvi in buona fede, ricevendo complete informazioni sulla situazione della impresa in crisi e sull’accordo e sui suoi effetti;
  • se l’accordo prevede la continuazione dell’attività, anche in via indiretta (anche quindi mediante alienazione dell’azienda o di un ramo di essa);
  • se l’accordo è raggiunto con creditori rappresentanti il 75% dei crediti della categoria;
  • se i creditori non aderenti risultino, in base all’accordo, soddisfatti in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili (indagine che sarà compito dell’attestatore effettuare ed asseverare);
  • se il debitore abbia notificato ai creditori non aderenti l’accordo, la domanda di omologazione e tutti i documenti allegati,

allora, gli effetti dell’AdR possano essere estesi – per effetto della pronuncia del Tribunale chiamato ad omologare l’Adr – anche ai creditori non aderenti (rappresentanti il 25% o meno dei crediti inclusi in quella determinata categoria).

Rimane l’espresso divieto (già previsto nella versione previgente dell’art. 182 septies) che, per effetto della estensione dell’efficacia dell’AdR, possano essere imposte ai creditori non aderenti l’effettuazione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento di affidamenti in essere, l’erogazione di nuovi finanziamenti.

Da segnalare che, nel caso in cui i creditori nei confronti dei quali sia richiesta l’estensione dell’efficacia dell’AdR siano banche o intermediari finanziari, il piano a base dell’AdR può essere anche di natura liquidatoria.

• sono stati introdotti gli “Accordi di ristrutturazione agevolati” (nuovo 182 novies): l’agevolazione consiste nella possibilità di fare ricorso a tale strumento – quello dell’AdR – anche nel caso in cui il debitore abbia raggiunto accordi con creditori rappresentanti solo il 30% (anziché il 60%) della debitoria complessiva, a patto che: – i debiti nei confronti dei creditori non aderenti siano pagati alla omologa o alla scadenza (senza quindi il beneficio della moratoria dei 120 gg. di cui all’AdR ordinario); – il debitore non abbia fatto ricorso alla domanda di preconcordato ex art. 161, sesto comma, LF, né alla richiesta di sospensione in pendenza di trattative per un AdR ex art. 182 bis, sesto comma;
• è stato introdotto una nuova norma ad hoc ( 182 decies) riguardante i “coobbligati e soci illimitatamente responsabili” della impresa che stipuli un AdR. Con norma esattamente identica a quella contenuta nel CCII (art. 59) è previsto che, per i creditori aderenti ad un AdR, trovi applicazione l’art. 1239 cc: “la remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori”. Non altrettanto avviene, invece, per i creditori non aderenti (ancorché assoggettati all’efficacia dell’accordo in virtù del meccanismo ex art. 182 septies), i quali conservano impregiudicati i loro diritti nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso. Infine, si prevede – ma, in questo caso, è fatto espressamente salvo il patto contrario – che gli accordi di ristrutturazione della società hanno efficacia nei confronti degli eventuali soci illimitatamente responsabili, i quali continuano però a rispondere come garanti, ove si siano in precedenza costituiti come tali.
• È stata poi attribuita autonomia, anche sotto il profilo topografico, alla convenzione di moratoria (modificata in taluni aspetti rispetto alla versione prima disciplinata all’interno del “vecchio” art. 182 septies), ora prevista al nuovo art. 182 octies Legge Fallimentare. La norma definisce come tale la convenzione conclusa tra un imprenditore, anche non commerciale, e i suoi creditori (di ogni tipo: cade la precedente limitazione ai creditori bancari e finanziari) diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi e avente ad oggetto la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito: fulcro della previsione normativa sta nella possibilità che – analogamente a quanto può avvenire per gli AdR, al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 182 septies – pure la convenzione di moratoria possa essere efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria. Ciò, a condizione che:
  • tutti i creditori della categoria siano stati informati dell’avvio delle trattative e messi in condizione di parteciparvi in buona fede, ricevendo complete informazioni sulla situazione della impresa in crisi e sulla convenzione e sui suoi effetti;
  • la convenzione sia raggiunta con creditori rappresentanti il 75% dei crediti della categoria;
  • i creditori non aderenti subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell’insolvenza in concreto perseguite (espressione che è facile possa prestarsi a variegate interpretazioni ed applicazioni);
  • un professionista indipendente attesti la veridicità dei dati e l’idoneità della convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, nonché la “compatibilità” del pregiudizio imposto ai creditori non aderenti, come sopra definito.

Resta salva la possibilità – per i creditori non aderenti – di proporre opposizione avanti al Tribunale per lamentare profili di illegittimità della convenzione. Vale la pena evidenziare come – in mancanza di opposizione dei creditori avanti all’Autorità Giudiziaria – non vi sia alcun “controllo” da parte del Tribunale, e la convenzione di moratoria quindi si possa (e si debba) ritenere efficace anche nei confronti dei creditori non aderenti, senza che sia necessario alcun preventivo vaglio, né omologa, di tipo giudiziale.

ALTRE DISPOSIZIONI, DI CARATTERE TEMPORANEO

L’art. 21 del Decreto Legge ha prorogato sino al 31 dicembre 2022 (estendendola di un anno) l’efficacia della disposizione (contenuta nella legge di conversione del DL Liquidita) che consente la presentazione, da parte del debitore che abbia presentato domanda di concordato, di un piano attestato (c.d. rafforzato) a conclusione del preconcordato (in aggiunta agli epiloghi “tradizionali” della domanda ex art. 161, sesto comma, costituiti, come noto, dalla proposta di concordato ovvero dalla domanda di omologa di accordo di ristrutturazione).

L’art. 22 prevede che, sino alla cessazione dello stato di emergenza Covid (attualmente, cioè, fino al 31 dicembre 2021), il tribunale che debba concedere il termine per il deposito della proposta di concordato, a fronte di una domanda di preconcordato, ai sensi dell’art. 161, sesto comma, L.F., non sia vincolato dalla eventuale presenza di istanze di fallimento a carico della impresa (nel qual caso, come noto, il termine concesso è massimo di 60 gg, prorogabili eventualmente di ulteriori 60). Valuterà quindi il Tribunale, discrezionalmente, caso per caso, ma potrà concedere termine anche di 120 giorni, eventualmente prorogabile di ulteriori 60, come di norma consentito solo quando la impresa non sia attinta da istanze di fallimento.

Infine, l’art. 23 contiene una norma eccezionale, a tutela delle imprese che abbiano presentato domanda di concordato in continuità, omologata in data successiva al 1° gennaio 2019 e che – in ipotesi – si trovino inadempienti rispetto alla proposta ed al piano presentato: si prevede che, per tali imprese, le domande di risoluzione del concordato, e le istanze di fallimento, siano improcedibili sino al 31 dicembre 2021. Non vi è alcun riferimento alla necessità che l’inadempimento al concordato sia dovuto o riconducibile a conseguenze correlate alla pandemia da Covid-19: pertanto, la norma – nel suo tenore letterale – non può che trovare applicazione indistintamente a tutte le imprese, quale che sia la ragione dell’inadempimento.