Alla Corte di Giustizia UE la possibilità di affidare alle cooperative sociali il servizio di trasporto sanitario in em...

Il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione se la direttiva n. 2014/24 UE sugli appalti pubblici osti ad una normativa nazionale (l’art. 57, del d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117, recante il Codice del Terzo settore) che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato in possesso dei requisiti prescritti, tra cui l’scrizione  da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative.

Sul punto vale la pena rilevare come il d.lgs. 112/17, che ha riformato la disciplina delle imprese sociali ex lege, attragga le cooperative sociali all’interno del novero degli Enti del Terzo settore, che acquisiscono quindi “di  diritto”  la  qualifica  di imprese sociali. 

Con la recente ordinanza del 18 gennaio 2021 n. 536 la Sezione III del Consiglio di Stato ha dubitato che l’art. 57 del Codice del Terzo settore, nella parte in cui non contempla le cooperative sociali e più in generale le imprese sociali ex lege  tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, sia compatibile con la normativa eurounitaria [prevista dall’art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE e dal “considerando” 28 di tale direttiva], che esclude che tali servizi, se svolti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, siano sottoposti alla disciplina sugli appalti pubblici dettata dalla stessa direttiva. 

Preliminarmente il Consiglio di Stato sgombra il campo dall’equivoco secondo cui la questione sarebbe già stata affrontata e risolta dalla Corte di Giustizia nelle pronunce dell’11 dicembre 2014, in C-113/13 e del 28 gennaio 2016 in C-50/14, osservando che nessuna di tali pronunce si occupa della specifica questione in esame. Tanto più che entrambe le sentenze sono anteriori all’entrata in vigore del Codice del Terzo settore e si riferiscono quindi a norme interne diverse dall’art. 57 del Codice predetto. 

Per la medesima ragione, i Giudici di Palazzo Spada non ritengono di poter trarre elementi decisivi dalle precedenti pronunce del Consiglio di Stato che hanno escluso il carattere discriminatorio della preclusione alle cooperative sociali della partecipazione alle procedure per l’affidamento in convenzione dei servizi di trasporto sanitario ordinario e di emergenza/urgenza (22 novembre 2016, n. 4902; 28 luglio 2016, n. 3615; 26 giugno 2015, n. 3208), essendo anche tali pronunce riferite al previgente contesto normativo eurounitario ed interno.

Neppure rileva, secondo l’ordinanza di remissione in esame, la recente sentenza della Sezione III del Consiglio di Stato, n. 3131 del 14 maggio 2019, che si è occupata della distinta questione del rapporto, nella Regione Veneto, tra la legislazione, che ha imposto alle Aziende Sanitarie venete l’obbligo di affidare con convenzione alle associazioni di volontariato la gestione del servizio del trasporto sanitario di urgenza, e l’art. 57 del Codice del Terzo settore che invece prevede la possibilità di un tale affidamento, reso così facoltativo.

Il Consiglio di Stato ritiene che sussistano molteplici argomenti desumibili dalla giurisprudenza europea ed interna più recenti che possono indurre a considerare l’art. 57 del Codice del Terzo Settore contrario alla direttiva n. 2014/24/UE e, dunque, a dubitare della legittimità della legge di gara, che al Codice si è conformata, nella parte in cui preclude alle cooperative la partecipazione alla procedura.

In primo luogo, il Consiglio di Stato rileva che secondo la sentenza della Corte di Giustizia dell’UE “Falck Rettungsdienste GmbH e a./Stadt Solingen” del 21 marzo 2019 costituiscono “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” ai sensi dell’art. 10, lett. h), della Direttiva le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciali, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere il loro obiettivo. La Corte sottolinea che l’elemento dirimente, nella predetta disposizione, è il perseguimento di uno scopo non lucrativo, presente anche nelle cooperative sociali.

In secondo luogo, l’esclusione delle cooperative sociali pare dubbia sia per ragioni di ordine letterale, in quanto la menzionata lett. h) – al pari del “considerando” 28 della Direttiva – parla di “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” e, quindi, utilizza una nozione con “un’estensione che non pare limitata alle sole associazioni di volontariato”, sia per ragioni di ordine logico e sistematico, alla luce del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’assenza del fine di lucro non osta di per sé alla partecipazione agli appalti pubblici, atteso che la nozione comunitaria di imprenditore non presuppone la coesistenza dello scopo di lucro dell’impresa (Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116). 

Ciò viene – in qualche modo – confermato anche dalle previsioni introdotte del D.lgs. 117/17 che – nel cristallizzare la compatibilità tra attività di impresa e perseguimento di finalità di interesse collettivo – precisa all’articolo 11 come “(…) gli enti del Terzo settore che esercitano la propria attività esclusivamente o principalmente in forma di impresa commerciale, sono soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese”.

Tale indirizzo pone quindi “sullo stesso piano, ai fini della predetta partecipazione, le cooperative sociali e le associazioni di volontariato”, cosicché è logico che le stesse – per identità di ratio – siano collocate sullo stesso piano anche quando si tratti di prevedere per esse, in relazione a taluni servizi, un regime di favor, con esonero dall’assoggettamento alle regole sull’evidenza pubblica.

Sotto distinto e concorrente profilo, il Consiglio di Stato osserva altresì che di recente la Corte di Giustizia dell’UE, con sentenza della Sezione IV del 10 settembre 2020 resa in C-367/2019, ha affermato che nella nozione di appalto pubblico, quale contratto a titolo oneroso, rientri anche il contratto in cui sia previsto quale corrispettivo il solo rimborso delle spese sostenute.  Sussiste quindi un ulteriore elemento idoneo a sfumare le differenze tra le due tipologie di organizzazione non lucrativa per quanto qui interessa, e cioè che, come le associazioni di volontariato possono avvalersi di lavoratori, così le cooperative sociali possono avere soci volontari, a cui viene corrisposto solo il rimborso delle spese (v. art. 2, l. n. 381 del 1991).

​​​I dubbi sollevati dal Consiglio di Stato con l’ordinanza in esame paiono invero alimentati anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 255 del 2020, che mette a confronto la restrizione del campo degli affidatari effettuata dal Legislatore italiano rispetto alla normativa europea, recepita dal Codice dei contratti pubblici, che include il servizio in questione tra quelli per i quali è possibile derogare alle procedure di evidenza pubblica. 

Se, dunque, le disposizioni normative introdotte dalla riforma del Terzo settore codificano nuovi modelli di collaborazione fra pubblico e privato sociale, la diversa natura che possono assumere gli ETS fa emergere dei profili di incertezza, tenendo conto anche degli orientamenti della disciplina europea.