Coppia separata: la moglie può ottenere l’impianto dell’embrione anche se il marito è contrario?

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere si è pronunciato in tema di inserimento in utero dell’embrione ottenuto da tecniche di procreazione medicalmente assistita: il caso ha visto coinvolta una coppia di coniugi che avevano intrapreso il percorso di PMA dal 18.5.2018 al 18.2.2019, quando era avvenuta l’inseminazione in vitro.

Il successivo impianto degli ovuli fecondati era stato sospeso a causa di una grave emorragia della donna e gli embrioni erano stati crioconservati.

Nel mese di settembre 2019, il marito promuoveva ricorso per separazione dalla moglie e questa chiedeva che venisse ordinato al centro medico di procedere, comunque, all’impianto degli embrioni, anche in assenza del consenso del marito e nonostante il mutato quadro affettivo della coppia.

La donna sottolineava, infatti, di avere già 43 anni, di avere urgenza di procedere per non vedere diminuite le possibilità di successo della gravidanza e rimarcava la tutela dell’aspettativa di vita degli embrioni già creatisi.

Il marito si opponeva alle richieste della moglie sul presupposto della revoca del proprio consenso.

Il Giudice ha, quindi, proceduto all’esame del caso, partendo dal dato normativo di riferimento, cioè la legge 40/2004, secondo cui:

– ‘le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate in base ai seguenti principi:

1. a) gradualità, al fine di evitare il ricorso ad interventi aventi un grado di invasività tecnico e psicologico più gravoso per i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasività;
2. b) consenso informato, da realizzare ai sensi dell’articolo 6.’ (art. 4, comma 2);

-‘la volontà di entrambi i soggetti di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è espressa per iscritto congiuntamente al medico responsabile della struttura (…). La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al momento della fecondazione dell’ovulo.’ (art. 6, comma 3);

-‘i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’articolo 6.’ (art. 8).

Una volta espresso il consenso alla fecondazione e avvenuta l’inseminazione in vitro, sia i comportamenti dei soggetti coinvolti (successiva revoca del consenso) sia eventi intervenuti medio tempore (la separazione della coppia) non hanno alcuna influenza: ‘la libertà di procreare si è esercitata e si è esaurita con la fecondazione’.

Secondo il giudice di merito, non può neppure dubitarsi della costituzionalità della previsione della legge. Se si consentisse la possibilità di revocare il consenso anche dopo la fecondazione, verrebbe meno la tutela costituzionale e ‘la dignità dell’embrione al quale è riconoscibile un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riducibile a mero materiale biologico’.

E’ prevalente il diritto dell’embrione a nascere rispetto al diritto a non voler diventare genitore, per il quale la possibilità di revoca del consenso esiste, ma fino a che non sia avvenuta la fecondazione.

Quanto al fatto che fosse pendente tra i due coniugi il procedimento di separazione, il giudice ritiene che la previsione dell’art. 5, L. 40/2004, secondo cui ‘possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi’ non porta ad alcuna limitazione nel caso di specie dato che viene specificato dalla norma in quale momento debbano sussistere tali presupposti soggettivi.

Quindi, se da un lato certamente si può affermare che tali requisiti debbano sussistere quando viene chiesto l’accesso alle tecniche di PMA, nel momento in cui la fecondazione è avvenuta torna dominante il tema del consenso non più revocabile.

In capo alla coppia, seppur nel pieno della crisi coniugale, si crea, quindi, una vera e propria genitorialità che dovrà essere garantita al nascituro tanto da parte della madre quanto da parte del padre.

‘Nell’alternativa tra il non nascere e il nascere in famiglia di genitori separati (ma pur sempre genitori) deve ritenersi prevalente la seconda opzione, essendo ormai chiaro che la genitorialità è ormai concetto e situazione di fatto staccata dal nesso col matrimonio e dalla famiglia’.

Il giudice accoglie, quindi, il ricorso della moglie e ordina al centro medico l’impianto degli embrioni crioconservati.