Il limite generale del 30% nel subappalto va disapplicato?

Con la recente sentenza del 17 dicembre 2020 n. 8101 il Consiglio di Stato, Sezione V, torna a pronunciarsi sul tema del limite generale al subappalto previsto dal Codice dei contratti pubblici.

L’art. 105 comma 2 del Codice dispone che l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, fatto salvo il particolare regime previsto dall’articolo 89, comma 11, del Codice per le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.

Nella fattispecie decisa con la sentenza in commento si contro verteva proprio sulla dedotta violazione dei limiti del subappalto, ex art. 105 comma 2 del Codice dei contratti pubblici.

Il Collegio giudicante rigetta il motivo siccome infondato, “posto che la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18”.

La pronuncia dà continuità al medesimo principio di diritto affermato in termini dalla stessa Sezione V del Consiglio di Stato nella precedente pronuncia del 16 gennaio 2020, n. 389, secondo cui “non è pertinente […] il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)” sopra citate.

Alla luce della sentenza in esame e del precedente in termini, parrebbe dunque doversi ritenere confermato il superamento del limite del 30% previsto in generale per i subappalti, mentre resta tuttora aperta la questione dei limiti al subappalto in specifici casi, quali quelli previsti per le opere sopra citate di cui all’art. 89, comma 11, del Codice e in relazione ad alcune tipologie di subappalto previste dal c.d. Decreto Legge Semplificazioni (D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della L. 11 settembre 2020, n. 120), il cui art. 2, comma 4, impone espressamente alle Stazioni appaltanti il rispetto delle “disposizioni in materia di subappalto”, disponendo che “nei casi di cui al comma 3 e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e penitenziaria, delle infrastrutture per attività di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché per gli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazionale integrato per l’energia e il clima (PNIEC), e per i contratti relativi o collegati ad essi, per quanto non espressamente disciplinato dal presente articolo, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto. Tali disposizioni si applicano, altresì, agli interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, al fine di sostenere le imprese ed i professionisti del comparto edile, anche operanti nell’edilizia specializzata sui beni vincolati dal punto di vista culturale o paesaggistico, nonché di recuperare e valorizzare il patrimonio esistente”.