Omessa produzione del contratto di finanziamento, usura sopravvenuta e contratto autonomo di garanzia

di Caterina Sola e  Eugenio Cisa di Grésy

La Sezione I del Tribunale di Vicenza, pronunciando la sentenza n. 244, pubblicata il 05/02/2020, ha avuto modo di trattare interessanti profili connessi ai contratti bancari a seguito di un’opposizione a decreto ingiuntivo proposto.

Con atto di citazione, le parti attrici hanno proposto opposizione a decreto ingiuntivo con cui il tribunale vicentino aveva ingiunto loro, quali fideiussori del debitore principale, di pagare determinate somme a titolo di saldo del conto corrente e di mutuo chirografario, che il cliente della Banca aveva contratto con quest’ultima.

Tralasciando le questioni pregiudiziali, il Tribunale di Vicenza ravvisa la necessità di circoscrivere il thema decidendum ac probandum all’analisi dei soli contratti di conto corrente n.177 800, di conto anticipi n.177859 e di mutuo n. 101734, con esclusione degli ulteriori rapporti di finanziamento in quanto, nonostante le parti attrici abbiano inizialmente chiesto dichiararsi la loro nullità, in sede di precisazione delle conclusioni non sono state riproposte e, pertanto, devono ritenersi rinunciate.

Con riferimento ai rapporti per cui è causa, sono state rigettate le eccezioni di nullità per difetto di forma, sub specie di carenza di sottoscrizione, del conto corrente ordinario e del mutuo chirografario sollevate da entrambe le parti opponenti al decreto ingiuntivo.

Il Giudice ha dichiarato che il contrasto giurisprudenziale concernente il cd. contratto monofirma, che, cioè, risulta sottoscritto dal solo cliente e non dalla banca, è stato risolto dalle S.U., con sentenza n.898/2018, pronunciata con riferimento al contratto-quadro di intermediazione finanziaria, affermando che la forma scritta imposta dell’art.23 D.Lgs.58/1998 (cd. T.U.F.) va intesa non in senso strutturale, ma funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione dell’investitore assunta dalla norma, sicché tale requisito deve ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente che vi sia la sottoscrizione di quest’ultimo, e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti. Tale principio di diritto può poi applicarsi analogicamente ai rapporti bancari, stante l’eadem ratio di protezione del cliente correntista, quale emerge anche da un passaggio della sentenza citata, nonché da alcuni arresti giurisprudenziali successivi.

I contratti oggetto di causa vanno dunque considerati, sotto il profilo dell’accordo, formalmente validi.

Risulta, invece, nullo il contratto di conto anticipi, che non può ritenersi versato in atti, in quanto non è stato prodotto dalla Banca, su cui gravava il relativo onere probatorio.

Passando alla disamina delle censure di natura contabile avanzate contro la pretesa monitoria della Banca, il Giudice appoggia le conclusioni giunte dal CTU: il consulente ha escluso che il mutuo contenga la pattuizione di interessi usurari, anche se sullo stesso è stato rilevato per contro un addebito di interessi anatocistici che, però, sono caratterizzati da particolare esiguità.

Per quanto concerne il conto corrente ordinario, il CTU ha escluso la ricorrenza dell’usura originaria, sola ipotesi rilevante ai fini di un’eventuale rettifica del saldo, per quanto sancito dalla S.U. con sentenza n.24675/2017.

Traspare il principio di diritto per cui qualora l’usura si manifesti nell’ambito di un’apertura di credito in conto corrente per anticipazioni nel corso del rapporto e non risulti pattuita nel contratto, va qualificata come sopravvenuta ed è quindi irrilevante.

Il consulente ha, poi, sottolineato l’indeterminata o assente pattuizione delle clausole relative alla commissione di istruttoria veloce e alla commissione di messa a disposizione di fondi, per l’effetto decurtando dal saldo finale quanto illegittimamente trattenuto dalla Banca a tali titoli.

Sul conto corrente venivano anche appostate tutte le voci contabili relative al fido per cui, attesa la nullità di tale contratto per difetto di forma, come sopra già stabilito, tali voci sono state correttamente decurtate dal saldo finale del controllo ordinario. Nella decurtazione si ritiene che “…la rilevata nullità dell’intero contratto non consente né di ricalcolare le debenze presupponendo come pattuito una clausola di capitalizzazione, sia essa semplice o trimestrale, né di applicare il cd. tasso BOT, che il comma 7 dell’art. 117 T.U.B. impone di applicare solo in quelle ipotesi di nullità parziale del contratto che si determinano per effetto della nullità della clausola di pattuizione degli interessi, in quanto assente (co.4) o indeterminata (co.6). Al contrario, nel caso de quo non è dovuto alcun interesse, non sussistendo alcuna valida pattuizione tra le parti che riveli che tra le stesse è intervenuto uno specifico accordo concernente l’eventuale remunerazione del capitale erogato”.

Quindi, nel caso in cui una banca, nell’ambito di un’opposizione a decreto ingiuntivo, non produca il contratto scritto di finanziamento, sussiste la nullità assoluta del negozio e la sanzione prevista è l’azzeramento di ogni interesse e commissione, non potendosi applicare il c.d. tasso BOT di cui al 7° comma dell’art. 117 T.U.B., che concerne le diverse ipotesi di nullità parziale per mancanza della clausola di pattuizione degli interessi in quanto assente (4° comma) o indeterminata (6° comma).

In seguito, viene rigettata l’eccezione sollevata dalla Banca, secondo cui i fideiussori opponenti non avrebbero potuto contestare i profili di invalidità dei contratti bancari garantiti, in quanto, i negozi dagli stessi stipulati andrebbero qualificati come contratti autonomi di garanzia.

Il Giudice, citando la Corte di Cassazione con le sentenze n.16825/2016, n.5044/2009 e n. 4661/2007,  ha statuito che “… Qualora emerga dal tenore complessivo del rapporto tra di esse intercorrente che le stesse hanno voluto configurare le obbligazioni del garante in termini di dipendenza rispetto a quelle che il debitore principale detiene nei confronti del creditore, dovrà ravvisarsi una fideiussione, appunto accessoria al rapporto fondamentale sotteso, secondo quanto scandito dalle pertinenti disposizioni codicistiche; qualora invece emerga che l’intento dei contraenti era quello di rafforzare la posizione creditoria non solo con l’affiancamento di un ulteriore soggetto obbligato, ma altresì con la possibilità di pretendere l’adempimento da parte di quest’ultimo a prescindere dalle vicende relative al rapporto fondamentale, dovrà ravvisarsi allora un contratto autonomo di garanzia”.

Nel caso di specie, la Banca, avendo apposto la clausola n.8 secondo cui “Nell’ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione si intende sin da ora estesa garanzia dell’obbligo di restituzione delle somme comunque erogate” ha di per sé accentuato l’affievolimento dell’accessorietà della garanzia, tuttavia il Tribunale ha statuito che “…va, però, contestualizzata rispetto a un rapporto ove le parti in plurime occasioni sia processuali sia extraprocessuali, hanno espressamente qualificato il negozio tra le stesse intercorrente quale fideiussione, nonché rispetto a un rapporto ove il regolamento contrattuale è stato redatto unilateralmente su di un modulo prestampato e riporta clausole sottoposte serialmente a tutti i clienti della banca a prescindere dall’indagine di una loro effettiva volontà circa l’intensità dell’obbligazione di garanzia che assumono con la sottoscrizione, seppur almeno duplice, del modulo in questione.

Alla luce di queste considerazioni, non può che ritenersi che la Banca, su cui gravava l’onere della prova, avendo essa sollevato l’eccezione in esame, non ha dimostrato l’effettiva volontà delle parti di addivenire alla stipulazione di un contratto autonomo di garanzia”.

Pertanto, nel caso di prestazione di garanzia da parte di un terzo, ai fini della qualificazione come contratto autonomo di garanzia, si richiede che la banca dia prova del rafforzamento della posizione creditoria non solo con l’affiancamento di un ulteriore soggetto obbligato, ma anche con la possibilità di pretendere da parte di quest’ultimo l’adempimento a prescindere dalle vicende relative al rapporto fondamentale; tale qualificazione è esclusa quando risulti che le parti abbiano espressamente e ripetutamente qualificato il negozio come fideiussione e la garanzia sia stata prestata su un modulo prestampato e predisposto unilateralmente con clausole serialmente sottoposte a tutti i clienti della banca.