Pubblicata la bozza della nuova Vertical Block Exemption Regulation (“VBER”) e le relative linee guida della Commiss...

Il 9 luglio la Commissione Europea ha pubblicato, per sottoporlo a consultazione pubblica, il progetto di revisione del regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi verticali (Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del TFUE a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, cd. Vertical Block Exemption Regulation, “VBER”) e delle relative linee guida (“Vertical Guidelines”).

Il progetto di revisione – iniziato ad Ottobre 2018 e che giungerà al termine con l’entrata in vigore del Regolamento, programmata per il 1° giugno 2022 (per un quadro completo delle fasi della revisione è possibile consultare la pagina dedicata della Commissione) – si pone l’obiettivo di adattare la disciplina delle intese verticali (ossia, gli accordi tra i fornitori di beni e servizi ed i loro distributori) agli sviluppi del mercato, con particolare attenzione a e-commerce e piattaforme online che, nell’ultimo decennio, hanno rivoluzionato il modo di operare delle imprese.

Come indicato nella nota esplicativa del progetto di revisione, le modifiche proposte dalla Commissione si pongono tre obiettivi principali:

1. ridefinire la zona di sicurezza (cd. “safe harbour”) del Regolamento, con l’obiettivo di:
   • eliminare i cd. “falsi positivi” con riferimento alle aree della duplice distribuzione (“dual distribution”) e degli obblighi di parità (“parity obligations”).

     I falsi positivi riguardano gli accordi e le restrizioni verticali che rientrano attualmente nella zona di sicurezza di cui alla VBER, ma per i quali non si può presumere con sufficiente certezza che, in generale, apportino un miglioramento complessivo dell’efficienza e soddisfino pertanto le condizioni per beneficiare di un’esenzione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato. 

     Per dual distribution si intendono i modelli di distribuzione in cui un fornitore vende i propri beni e servizi tanto tramite distributori indipendenti, quanto direttamente ai clienti finali, in regime quindi di concorrenza diretta con i propri distributori indipendenti.

     I dati raccolti dalla Commissione nel periodo di revisione hanno evidenziato che, sebbene gli scenari di duplice distribuzione fossero piuttosto limitati nel periodo di adozione della VBER, gli stessi sono diventati ad oggi prevalenti per via della crescente diffusione delle vendite online, che hanno facilitato le vendite dirette da parte dei fornitori.

     La proposta di cui all’articolo 2 (4) – (7) del progetto di revisione della VBER esclude dall’attuale safe harbour gli scenari di dual distribution suscettibili di sollevare preoccupazioni a livello orizzontale, limitando la zona di sicurezza per la doppia distribuzione ai casi in cui la quota di mercato aggregata delle parti non ecceda il 10% (soglia in linea con quella prevista dalla comunicazione “de minimis”). Viene inoltre prevista una zona di sicurezza supplementare, ma più limitata, per i casi di dual distribution in cui la quota di mercato aggregata del distributore e dei suoi fornitori a livello di vendita al dettaglio sia superiore al 10% ma comunque inferiore alla soglia del 30% di cui all’art. 3 VBER.

     Le parity obligations (o “obblighi di parità”, talvolta denominati anche “clausole della nazione più favorita”), oggetto di crescente attenzione e misure di esecuzione da parte delle autorità della concorrenza (sebbene ai sensi della VBER beneficino di una esenzione per categoria), consistono in obblighi che impongono ad un’impresa di offrire alla controparte contrattuale condizioni uguali o migliori rispetto a quelle offerte su qualsiasi altro canale di vendita o marketing o sul canale di vendita diretto dell’impresa.

     La proposta di revisione elimina il beneficio dell’esenzione per categoria con riferimento a tutte le parity obligations imposte dai fornitori di servizi di intermediazione online, con la conseguenza che queste ultime andranno valutate caso per caso dalle autorità della concorrenza alla luce del parametro di cui all’art. 101 del trattato (circostanza, questa, che potrebbe aumentare i costi di compliance delle imprese). 

     È stata invece mantenuta, con riferimento alle vendite dirette o ai canali di commercializzazione (cd. “parità ristretta”), l’esenzione per categoria per le parity obligations a livello di vendite al dettaglio (purché, ovviamente, siano rispettate le condizioni generali per l’applicazione della VBER, in particolare la soglia della quota di mercato del 30%);

   • ridurre i cd. “falsi negativi” con riferimento alle aree delle restrizioni delle vendite attive (“active sales restrictions”) e di determinate misure indirette che restringono le vendite online.

     I falsi negativi si riferiscono agli accordi e alle restrizioni verticali che non rientrano attualmente nell’ambito di applicazione della VBER ma per i quali si può presumere con sufficiente certezza che, in generale, soddisfino, a determinate condizioni, le condizioni per beneficiare di un’esenzione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato. Poiché l’esclusione dalla zona di sicurezza di accordi verticali e di restrizioni verticali generalmente ammissibili al beneficio di un’esenzione non comporta una violazione dell’articolo 101 del trattato o del regolamento di abilitazione, la Commissione non è tenuta ad agire. Tuttavia, l’esclusione dalla zona di sicurezza degli accordi verticali generalmente ammissibili al beneficio di un’esenzione aumenta gli oneri, e quindi i costi di conformità, a carico delle imprese, ed in particolare delle PMI, in sede di autovalutazione della conformità dei loro accordi con l’articolo 101 del trattato.

     Per active sales restrictions si intendono le limitazioni che vengono imposte dai fornitori alla capacità dell’acquirente di rivolgersi attivamente ai singoli clienti, ora definite dall’articolo 1, paragrafo 1, lettere l) ed n) del progetto di revisione della VBER.

     L’articolo 4(b) introduce la possibilità di esclusività condivisa, consentendo ai fornitori di designare più di un distributore esclusivo in un determinato territorio o per un determinato gruppo di clienti, con il limite, tuttavia, che il numero di distributori designati debba essere determinato in proporzione al territorio o al gruppo di clienti assegnati, garantendo un certo volume di attività che ne preservi gli sforzi di investimento.

     La ragione della modifica risiede nella circostanza che le attuali previsioni della VBER sono state considerate come limitative per i fornitori nella progettazione di sistemi di distribuzione funzionali alle loro esigenze commerciali.

     Sempre con riferimento alla distribuzione esclusiva, l’articolo 4 (b) del progetto di revisione consente al fornitore di obbligare i propri acquirenti a trasferire la restrizione delle vendite attive ai loro clienti, a condizione che il cliente dell’acquirente abbia concluso un accordo di distribuzione con il fornitore o con una parte a cui il fornitore abbia conferito i diritti di distribuzione.

     Con riferimento invece ai sistemi di distribuzione selettiva, l’articolo 4 (c) del progetto di revisione garantisce una tutela rafforzata ai fornitori dalle vendite di distributori non autorizzati situati nel territorio di distribuzione selettiva.

     Con riferimento, infine, alle misure indirette che restringono le vendite online, le modifiche proposte riguardano il cd. dual pricing (“doppia tariffazione”, che consiste nell’applicare allo stesso distributore un prezzo all’ingrosso più elevato per i prodotti che il distributore destinerà alla vendita online, rispetto al prezzo applicato per gli stessi prodotti destinati alla vendita offline) e il principio di equivalenza (“equivalence principle”, ossia l’imposizione di condizioni di vendita per i negozi online che non sono complessivamente equivalenti a quelle imposte ai negozi fisici).

     In particolare, l’articolo 4 del progetto di revisione non qualifica più la doppia tariffazione come hardcore restriction (“restrizione fondamentale” ai sensi dell’art. 101 TFUE), consentendo quindi ai fornitori di fissare prezzi all’ingrosso diversi per le vendite online e quelle offline da parte dello stesso distributore. L’obiettivo della norma è quello di incoraggiare o incentivare un appropriato livello di investimento da parte delle imprese e di rispecchiare i costi sostenuti per ciascun canale di vendita.

     Quanto al principio dell’equivalenza con riferimento ai sistemi di distribuzione selettiva, non è più richiesto che i criteri imposti dai fornitori in relazione alle vendite online siano complessivamente equivalenti ai criteri imposti ai negozi fisici, posto che i due canali vengono ora ritenuti intrinsecamente diversi.

     Occorre tuttavia rimarcare che le nuove esenzioni riferite al dual pricing ed al principio di equivalenza potranno applicarsi solo nella misura in cui lo scopo di tali restrizioni non sia quello di impedire, direttamente od indirettamente, agli acquirenti o ai loro clienti di utilizzare Internet per vendere i propri beni o servizi online.

     Anche sotto tale profilo, dunque, è prevedibile che le autorità della concorrenza si troveranno a svolgere una valutazione caso per caso in sede di enforcement, circostanza, questa, che rende quanto mai delicata la valutazione che le imprese dovranno svolgere in sede di risk assessment; 

2. fornire agli stakeholders orientamenti aggiornati che tengano conto delle trasformazioni del contesto imprenditoriale causate dalla crescita del commercio elettronico e delle piattaforme online e garantire un’applicazione più armonizzata in tutta l’Unione europea delle norme relative agli accordi verticali; e
3. ridurre i cd. “costi di conformità” a carico delle imprese, semplificando gli aspetti più complessi delle norme in vigore e razionalizzando gli orientamenti esistenti. 

Le parti interessate avranno la possibilità di sottoporre i propri commenti (in lingua inglese, francese o tedesca) alla proposta di revisione sino al 17 settembre 2021, inviando il proprio contributo agli indirizzi indicati nella pagina dedicata della Commissione.

Certamente, l’entrata in vigore della nuova VBER comporterà per le società una revisione dei propri sistemi distributivi, al fine di valutarne la conformità al nuovo dettato normativo nonché per cogliere le opportunità offerte.

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