Update | Esclusione facoltativa dagli appalti per irregolarità fiscali “non definitive”: la Legge Europea c...

Come è noto, la “legge europea” rappresenta uno dei principali strumenti di adeguamento della normativa nazionale all’ordinamento europeo, specie per le questioni già oggetto di procedure di infrazione.

Ebbene, ieri è entrata in vigore la legge n. 238/2021 (legge europea 2019-2020), recante “disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea”, con la quale (finalmente) il legislatore è intervenuto sulla dibattuta questione della “facoltà di esclusione di un operatore economico dagli appalti per irregolarità fiscali non definitive”, questione che, nell’ambito delle commesse pubbliche, ha alimentato diverse tensioni nei rapporti tra stazioni appaltanti e operatori economici.

La legge in esame, in particolare, prevede all’art. 10 una serie di importanti modifiche al Codice dei contratti pubblici, con le quali si pone rimedio ai rilievi sollevati dalla Commissione europea con la “procedura di infrazione” n. 2018/2273.

Sembra opportuno ricordare, seppur brevemente, che tale procedura – trasmessa all’Italia dalla Commissione europea il 24 gennaio 2019 – scaturiva dalla constatazione che il nostro paese non avesse pienamente recepito le direttive n. 2014/23/UE e n. 2014/24/UE, che prevedono, accanto all’ipotesi di esclusione obbligatoria “dalla partecipazione ad una procedura d’appalto” per irregolarità fiscali definitivamente accertate, anche la “facoltà” di esclusione in tutti quei casi in cui la stazione appaltante sia comunque a conoscenza della situazione di “irregolarità fiscale” dell’operatore economico.

Infatti, le modalità con le quali il legislatore del “decreto semplificazioni” (D.L. n. 76/2020) aveva tentato di adeguare l’ordinamento interno alle prescrizioni europee, erano risultate quantomeno “poco chiare”.

I principali dubbi derivavano dalla circostanza che fosse stato introdotto letteralmente il concetto di violazioni “non definitivamente accertate” (non presente nelle direttive europee), senza peraltro averne declinato con precisazione gli ambiti.

Fatta questa premessa, la legge n. 238/2021, intervenendo sul 4° comma dell’art. 80 (rubricato “motivi di esclusione”), realizza una modifica normativa particolarmente rilevante in seno al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016); invero, se nulla cambia per le violazioni “definitivamente accertate”, diversamente, molto cambia per le violazioni “non definitivamente accertate” rispetto agli obblighi tributari o contributivi.

In buona sostanza, muta la soglia di gravità che fa scattare l’esclusione dalla gara, fermi restando la facoltatività dell’esclusione nonché l’onere – a carico della stazione appaltante – di essere “a conoscenza e adeguatamente dimostrare” lo stato di inadempienza dell’operatore economico.

Se prima, infatti, tale soglia coincideva con quella prevista per le violazioni definitive (ovvero € 5.000,00 per rinvio all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973), ora, tale carattere di gravità dovrà essere stabilito “da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

Pertanto, l’attuazione della nuova norma è sospensivamente condizionata all’adozione di un decreto attuativo, che dovrà chiarire i limiti e le condizioni per applicare la causa di esclusione in questione, individuando una soglia oltre la quale la violazione agli obblighi di pagamento potrà qualificarsi “grave”;  una soglia, però, che non potrà mai essere di importo inferiore a 35.000 euro, cioè almeno  sette volte superiore rispetto a quella attualmente prevista.

In sintesi ed infine, il medesimo decreto ministeriale fornirà una guida di carattere tecnico per definire correttamente il perimetro applicativo della disciplina (che comunque riguarderà gli appalti successivi alla data di ieri – 1 febbraio 2022), contribuendo, davvero, a chiudere la procedura d’infrazione a carico dell’Italia.