Update | Le concentrazioni sotto-soglia: nuovi poteri dell’AGCM e la facoltà di pre-notifica

Con la Comunicazione del 2 gennaio 2023 (“Comunicazione”) l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”) è intervenuta a definire e integrare alcuni aspetti per l’applicazione del comma 1-bis dell’art. 16 della L. 287/1990 (L. Concorrenza), introdotto dalla Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza (L. 118/2022 entrata in vigore 27 agosto 2022) e che prevede un potere di controllo sulle concentrazioni c.d. “sotto-soglia”, ossia le operazioni che non raggiungevano entrambe le soglie indicate dall’art. 16, comma 1 L. Concorrenza.

L’intervento legislativo e la successiva Comunicazione sono volti a rafforzare il precedente sistema di controllo delle concentrazioni, al fine di evitare che operazioni c.d. “sotto soglia” con profili antitrust rilevanti possano sfuggire al vaglio dell’Autorità. In particolare, l’attenzione è rivolta al settore digitale e agli altri settori in cui l’innovazione è un parametro importante per la concorrenza (si pensi, ad esempio, alle c.d. killer acquisition o alle concentrazioni che interessano start-up), e (ii) a fare in modo che non siano escluse dal controllo dell’Autorità operazioni che possano avere un impatto significato su mercati locali.

Prima dell’introduzione del comma 1-bis, infatti, le  soglie da tenere congiuntamente presenti ai fini della notifica erano le seguenti:

• Euro 532 milioni, per il fatturato complessivamente realizzato in Italia dalle imprese interessate nell’operazione; e
• Euro 32 milioni, per il fatturato individualmente realizzato in Italia da almeno due delle imprese interessate nell’operazione.

Per effetto del nuovo art. 16, comma 1-bis, all’AGCM è ora attribuito il potere di richiedere alle imprese interessate di notificare anche le operazioni “sotto-soglia”, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni:

• sia raggiunta anche una sola delle due soglie di fatturato suindicate oppure il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a Euro 5 miliardi; e
• l’operazione comporti concreti rischi concorrenziali sul mercato italiano o una sua parte rilevante, anche in considerazione degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative; e
• siano trascorsi meno di 6 mesi dalla conclusione dell’operazione.

In tale tipo di operazioni, alle imprese coinvolte è concessa la facoltà di effettuare volontariamente una notifica preventiva c.d. “pre-notifica”, prima della conclusione dell’operazione.

1. I concreti rischi concorrenziali: che cosa si intende?

La valutazione prima facie compiuta dall’AGCM sull’operazione si fonda su elementi che tengono conto sia degli aspetti economici dell’operazione, sia della qualità dei soggetti coinvolti. Nel valutare l’opportunità di una notifica, infatti, l’AGCM potrà prendere in considerazione svariati elementi, quali: la struttura dei mercati, le caratteristiche degli operatori coinvolti e il grado di competitività tra loro esistente, nonché la natura e/o innovatività dell’attività svolta dagli stessi e la sua rilevanza per i consumatori/altre imprese.

Tuttavia, indice dell’incisività del controllo sulle concentrazioni “sotto-soglia” è il fatto che l’AGCM potrà richiedere la notifica dell’operazione anche qualora nessuna delle imprese coinvolte realizzi una quota di fatturato in Italia. In tal caso, l’AGCM può valutare se gli effetti dell’operazione appaiano avere un impatto sul mercato domestico, a seconda che le imprese coinvolte eroghino servizi (anche gratuitamente) a utenti/consumatori in Italia, abbiano sede e/o impianti produttivi sul territorio nazionale, oppure svolgano attività di R&D potenzialmente rilevanti per il mercato nazionale.

2. Questioni procedurali

Con riferimento all’applicazione temporale, l’AGCM ha precisato che le disposizioni dell’art. 16, comma 1-bis non si applicano alle operazioni concluse prima del 27 agosto 2022 (data di entrata in vigore della L.118/2022 che ha introdotto il suddetto articolo). Più in particolare, per operazioni ‘concluse’ l’AGCM si riferisce a quelle operazioni in cui la conclusione del contratto definitivo c.d. “closing” o il passaggio del controllo siano avvenuti precedentemente alla suddetta data.

La notifica dell’operazione “sotto-soglia” si effettua con le medesime modalità previste per la notifica delle operazioni di concentrazione di cui all’art. 16, comma 1 L. Concorrenza.

Una volta ricevuta la richiesta da parte dell’AGCM, le imprese interessate hanno 30 giorni per provvedere alla notifica dell’operazione, pena l’irrogazione di una sanzione fino all’1% del fatturato dell’anno precedente alla richiesta.

Nel caso in cui l’AGCM ravvisi delle criticità per la concorrenza nazionale, avvia un’istruttoria entro 30 giorni dal ricevimento della notifica da parte delle imprese interessate.

Resta impregiudicata la facoltà per l’AGCM di effettuare il rinvio alla Commissione europea, nel caso in cui l’operazione abbia dimensioni europee e, pertanto, rientri nell’ambito di applicazione del Reg. (CE) 139/2004.

3. La facoltà di pre-notifica

Al fine di mitigare l’incertezza giuridica per le parti di una Concentrazione e dovuta alla facoltà che l’Autorità ha un termine di 6 mesi dalla data del closing per richiedere la notifica di un’operazione “sotto soglia” è stata introdotta la possibilità per le parti di effettuare una c.d. pre-notifica.

In tal caso, la notifica all’AGCM può intervenire anche prima del perfezionamento dell’operazione, ma occorre che le parti abbiano comunque raggiunto un accordo sui punti essenziali della transazione.

La pre-notifica deve consentire all’AGCM una valutazione completa e, a tal fine, deve contenere:

• l’indicazione degli operatori coinvolti e della loro posizione sul mercato;
• una breve descrizione dell’operazione e dei mercati interessati, l’indicazione del superamento di una delle due soglie dell’art. 16, comma 1 L. Concorrenza oppure della soglia di Euro 5 miliardi in termini di fatturato mondiale;
• i potenziali rischi per la concorrenza sul mercato nazionale;
• l’eventuale indicazione del fatto che l’operazione sia stata o debba essere notificata in altri Paesi.

Nei casi di notifica volontaria, l’AGCM, sulla base delle informazioni ricevute, comunicherà alle imprese interessate se intende richiedere una notifica formale entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione volontaria, in caso contrario l’operazione di concentrazione non risulterà avere sollevato dubbi anti-concorrenziali all’Autorità.

Per ulteriori informazioni sul tema, potete contattare il nostro team di Concorrenza & Antitrust.